各位朋友大家好，我是郝律师，欢迎来到人人都听得懂用得上的法律课。

上一期我们留了一个思考题：如果你跟人力资源服务公司签署了合同，被劳务派遣到A公司工作，在工作过程中发生了工伤，能找A公司进行赔偿么？

应该找A公司赔偿。因为《劳动合同法》规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，尽管职工是被派往其他单位上班，但劳务公司才是真正的用人单位，劳务公司必须承担为职工办理工伤保险的法定义务，其未能依法履行，自然应当承担按工伤保险待遇项目和标准支付费用的责任。其次，就费用的计算应“就高不就低”。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。对此，国务院《劳动合同法实施条例》第十四条也有明确规定。根据法律规定，劳动者与劳务派遣公司形成的劳动关系，与用人单位构成劳务关系。

依据《工伤保险条例》的规定，劳务派遣公司应当为被派遣劳动者购买工伤保险，劳务派遣者发生工伤事故，用人单位应当及时通知派遣劳务公司，由劳务派遣公司按照工伤认定申请程序进行申报。随着异地派遣的增多，为避免工伤认定纠纷，也有个别省份出台工伤文件，比如北京“职工被借调、聘用或者劳务输出期间发生工伤事故的，由借调、聘用或者劳务输入单位承担工伤保险责任”。当然在现实中，劳务派遣公司和用人单位对被派遣劳动者的伤亡承担连带责任的情况也很多。单申报还是派遣单位。在劳务派遣中，劳务派遣公司和用人单位就劳动者劳动报酬、工作岗位和责任承担可以达成协议，发生损害时按照协议来担责，但是这并不能免除用人单位对劳动者安全保障的义务。其实，很多人认为劳务派遣工可以基于劳动合同要求劳务派遣公司买单，同样可以要求用人单位依据《劳动法》的安全保障义务要求其承担民事责任。

好，思考题我们就回答到这儿，今天我们来讲讲职场都关注的加班费和带薪休假的问题。身处职场，无论是有远大抱负和理想，还是因为工作任务重，相信各位都会遇到加班和自觉加班。职场上流行的“996”互联网行业的“007”工作制一直是热议的话题。

最近，90后小李在三年前入职了一个互联网公司，996工作制，早上9点上班，晚上9点下班，一周工作六天，一年365天，天天泡在办公室，年假也没得休，国庆节只休1天就匆匆回办公室赶项目。最终因身体吃不消，决定离职，离职前他考虑的是单位如何支付他的“加班费”？如何补偿他未享受的带薪休假？ 

今天我们就围绕着“加班费”和“带薪休假”来说说小李维权都需要解决那些问题，面临什么样的法律程序？

一、什么是加班费？

1、我国劳动法制定了严格的工作时间标准，标准工作时间以外，延长劳动者工作时间和休息日、法定休假日安排劳动者工作的，都是占用了劳动者的休息时间，应高于日常工资标准支付加班工资，这也是是国家采取的一种限制措施。《劳动法》31条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

2、国家对加班费的支付标准是如何规定的？

（一）安排劳动者延长工作时间的，要支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。简单的说，就是日常加班的费用是本人工资基数的150%，双休日是200%，法定休假日是300%。

3、本人的工资基数是如何计算的？

加班费的计算基数；是按照劳动合同约定的本人所在岗位相对应的工资标准，除以每月工作的平均天数21.75天，就是日工资的基数。

4、法定节假日

《劳动法》第40条规定；法定休息日是元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节；或法律规定的其他休假节日。要注意，不是统一放假的时间都是法定假日。比如国庆节放假7天，只有10月1、2、3日是法定假日，其余4天是调休。所以1-3日的加班按300%计算，其它4天是双休日加班，由企业决定安排补休还是给加班费。

5、加班可以补休或者调休的，就不再支付费用。

《劳动法》规定：休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。由此可见，加班后企业安排补休的就不能主张加班费了，换句话说，双休日加班后，是安排补休还是支付加班费，决定权在企业。

二、带薪休假是怎么规定的？

1、带薪休假：是指在一个自然年度内，员工有一定天数的休假而正常享受工资薪酬待遇时间。《劳动法》规定，职工连续工作1年以上的享受带薪年休假。

2、连续工龄：连续工龄的计算并不要求是本单位的连续工作时间。比如一个职工可能是刚由其它单位进入现在的单位，但只要他在其他单位连续工作满1年以上，就具备享受法定的带薪年假的资格。

3、带薪休假的时间；根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的年休假15天。国家法定假日、休息日不计入年休假的假期。年休假可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。（特殊情况除外）

4、应休未休带薪年休假，如何折算工资；

用人单位因为正当原因没有安排休年假的，根据《职工带薪年休假条例》第5条，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年假天数，按照该职工日工资收入的300%支付工资报酬。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法同样按照以上的规定执行。

三、带薪年休假与其他假期的关系？

职工除了享受年休假，还有病假、产假、探亲假等等各类假期与年休假有没有冲突，法律又有何规定？

1、这些假期与年休假要冲抵；应该说只要符合享受带薪年休假的条件，职工就有权享受年休假。如果有职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；职工请事假累计20天以上，且单位按照规定不扣工资的；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，当年的年休假按规定就被冲抵了。需要明确的，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间，不计入年休假期。

2、申请休假如果不被批准怎么办？

在年休假纠纷中常见的问题有：员工想4月休假结婚，公司不批准。员工认为享受带薪年假是我的权利，结婚又是大事，都通知亲朋好友了，便自行休年假。公司则以擅离岗位的行为属于旷工，以严重违纪为由解除了劳动合同。对这个问题，首先要弄清楚双方的权利义务。《条例》第5条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。从以上规定可以看出，虽然享受带薪年休假是劳动者的权利，但如何安排年休假则是用人单位的权利。一般情况下公司安排员工年休假应该统筹兼顾工作需要和员工个人意愿。如果员工提出年假申请，公司根据生产工作情况，不予批准，是公司的权利。倘若员工一意孤行，未经公司同意擅自休年假，这样的行为并无法律依据，严重的，也会导致劳动合同解除，公司的行为并无不当。

对用人单位来说，若不希望支付三倍工资的，则应在年内对未休完年假的员工进行统筹安排，或征得本人同意后，跨1个年度安排。单位规章制度中类似“员工应主动申请年休假，过期作废”的规定是经不起推敲的。“何时安排年假”是用人单位的权利，但“安排年假”是用人单位不可推卸的义务。

3、劳动合同终止或解除后应休未休的年休假怎么办？

你与单位解除或终止劳动合同时，如何正确计算“应休未休的天数”？

实践中常见一种情况：职工在第三季度离职，但离职前已经休完了全年的年假，此时单位能否扣回多于折算应休年休假的天数？如小张到年底就满10年了，当年按照10天在五一休完了年假10天，但是10月底小张提出了离职，经协商用人单位与职工终止了劳动合同，这样就不满10年了对多休的5天该如何对待呢？法律对能否扣回有规定，用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。当年度未安排休满假的，单位应当按照职工当年工作时间折算，按照应休未休假天数支付工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付工资报酬。折算方法：（当年日历天数÷365天）×职工享受年休假天数-当年度已安排年休假天数的300%支付。

四、分析前面的案例，那小李可以向公司主张哪些补偿呢？

1、加班费：

日常早9点上班，晚上9点下班，每天超出4小时的加班时间应按照1.5倍的标准X加班的天数，支付加班费；

周六日加班，按照2倍标准支付加班费；

节假日：国庆节三天假期只休了1天，剩余2天按照3倍标准支付加班费；休息日：国庆节剩余休息日按照2倍工资标准支付加班费；

2、年假费；

按照3倍工资标准要求公司支付年休假的费用。

属于哪一种情形的加班，就按照那一档的标准计算补偿，相互不能混淆，不能代替，否则都是违反劳动法和本法的行为，都是对劳动者权益的侵犯。

五、到法院起诉和仲裁的规定

如果双方协商不成就要去仲裁，仲裁首先要注意是仲裁时效；

《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

一年的时间有时效中断。就是在协商或者其他达成协议后又反悔，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在一年申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。小李是离职的，法律规定离职后1年内提起劳动仲裁。

对其主张1年前的年休假工资和加班费。劳动法规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。也就是说你在离职后一年内可以追索其在职期间所有时间段的加班工资，因为加班工资属于劳动报酬的一部分，适用特殊时效的规定。至于未休年休假工资，年休假属于法律规定的企业给予职工的法定福利，不属于劳动报酬的范畴，故不适用特殊时效的规定。劳动者只能追索从申请仲裁之日往前倒推1年之内的未休年休假工资，超出1年之外的未休年休假，因为已经超出了时效，得不到支持。当然若发生时效中断或中止情形的除外。

1、有的公司劳动合同中签的是所谓“弹性工作时间”和不定时工作制，没有固定工作时间的限制，是针对生产特点需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是现行的基本工作时间制度之一。

对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。不定时工作制适用，企业高管、外勤人员、值班人员和交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。按照《劳动法》规定"企业经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天。实行不定时工作制，企业安排其在法定节假日工作，是否算做加班，需参考各地政策。

好，今天的课就讲到这里，我们希望无论劳动者还是用人单位应当明确了解自己在带薪年休假方面的权利与义务，合法、合情、合理的安排带薪年休假、享受带薪年休假、处理年休假方面的争议，劳资双方彼此关爱与理解，共同创建和谐稳定的劳动关系。

在这里我们还是留一道思考题；"串岗"受伤是否构成工伤？刘某是某纺织公司梳棉车间的推卷工，他所工作的梳棉车间与清花车间相邻。一天刘某在上中班期间未受他人指派离开梳棉车间，来到清花车间。发现清花车间的抓棉机堵塞，便用手清理清花池内抓棉机，堵塞的机器被清通后突然运行，导致刘某右臂被打断，后因伤势严重刘某右上肢被截肢。公司认为清花池不是刘某的工作场所，没有领导安排或委托他去清理棉花，刘某在工作期间私自"串岗"本身就违反了工作纪律，不应当认定为工伤。你怎么看？

今天的课就到这儿，下方会有课程笔记，欢迎大家回看，也欢迎大家分享给更多的人。下一节课，我们来讲讲【年底离职，是否能主张年终奖金？】朋友们我们下一期不见不散！