文/余成峰

芝加哥学派的理论旗手伊斯特布鲁克法官（Frank H.Easterbrook）在其名篇《网络空间与马的法律》（Cyberspace and the Law of the Horse）中，提出了一个颇具挑衅性的命题。在他看来，所谓网络法，与“马”的法律并无本质不同。法律世界并无新鲜事，网络法的那些事儿，无非是传统财产、合同和侵权法在新领域的延伸，法律经济学的成本—收益计算可以毫无阻碍地切割与处理一切网络法律问题。所需要的无非是三件事：提炼普遍规则、创设财产权，以及确立“看不见的手”，剩下的工作就交给演化来完成。这种认识论倾向在每个重大技术转型时期都不陌生，革新派惊呼世易时移，保守派则淡定如常。不过，仔细再想，伊斯特布鲁克似乎有意回避了“马”与“网络”的本质不同。马和网络显然不只是事物种属的差别，无法与牛羊、森林、钢铁、牧场简单类比。毋庸讳言，“马”的法律是农业时代的产物，其概念、规则、程序和救济方式都对应于农业时代特定的社会结构，从属相对静态、稳定、身份等级的规范预期，因此，它与历史上伴随重犁、水车、磨坊、铁丝网发明带来的法律调整并无本质差异，法学家可以通过各种拟制和衡平技术将其纳入业已存在的庞大规则网络。漫长演化的田土地产、户债纠纷和人身伤害的规则，可以顺畅对接马的挑战，将一切“马”化于法律的无形。但是，“网络”则不同于“马”，它不只是类于马的“事物”（thing），甚至主要不是事物，它看不见摸不着，一如信息时代的核心范畴不再是“物质”（material），而变成了一系列信息化、时间化的虚拟“关系”（relation）。如果说伊斯特布鲁克冀望通过主体/客体、行动/自然/、人格/财产这些二分概念来把握法律与网络的关系，但实际上网络（webofweb）正在拆除这些二分法概念，他所要应对的实际是一系列新的世界、空间和时间的图景概念，不再是农业时代有关人与事物关系明确的归类、确认、控制和处置的法律问题，而是一系列新的动态性的法律事务、实践和关系，以及由此带来的法律变异。

因此，伊斯特布鲁克试图通过熟悉的“马”来类比（analogy）陌生的“网络”的认知策略，难以在法学理论上发挥认知增益的功能。历史上的“马”无法作为撬起网络法世界的阿基米德支点。相反，笔者希望通过一个更为神秘而本质的“黑箱”（blackbox）概念来展示网络法的特性，以及在其特性背后所牵连的人类问题的永恒性。换言之，法在人类历史上面临的持久挑战绝不是走马观花的“马”问题，而是盘旋和游弋于其间的“黑箱”幽灵，它存在于所有的社会沟通之中，存在于所有不同文明阶段，是围绕沟通世界而展开的事物、社会和时间维度的黑箱性。如果说，马的法律不过是特定历史阶段的特定法律课题，那么黑箱之法则横跨了一切人类历史发展阶段，网络时代更是凸显了黑箱性给法律带来的致命挑战。

所谓人类社会神秘的“黑箱”，我们实际并不陌生。一切宗教仪轨、秘传知识、摩西约柜和克尔白天房、人的难以相互理解、市场看不见的手、官僚机构的繁琐建制、医学专业术语、爱情之捉摸不透，举凡在沟通中存在的和形成的信息不对称、知识不对等、权力不平等、关系不平衡，以及由此带来的社会互动、组织与系统层面的偶联性（contingency）和不透明性（opacity），都构成了“黑箱社会”的底层架构。人类的沟通一方面需要借助与保持此种黑箱性，正是通过“人格”的黑箱才能确立个体的自由，保护“个体”无法被外界直接观测、穿透、揭示、触及和控制，由此才能形成所谓“意思自治”的可能，通过相互猜疑、博弈和互动之链来形塑自主的行动空间，并以此拓展与生成新的社会沟通可能；但另一方面，此种黑箱性又不能保持在自我隔绝、固定不变、居高临下的状态，沟通需要在一定阶段不断要求打开这一密闭的黑箱，让黑箱暂时变为白箱，谋求做出论证、解释和说明，呼吁开启辩论、疑难与质疑，努力“相互理解”和“达成共识”，从而促成“社会信任与合作”。可以说，法律在人类社会沟通中所发挥的日常功能，就是要去不断“维护”并适时“打开”此类黑箱，避免社会进入热寂或陷于战争状态。